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引 言

        在招標采購領域，如何分配風險是一項關鍵任務。風險分配合理，能夠滿足當事人雙方的預期要求，雙方積極開展相關的采購項目工作，雙方配合默契，這樣可以減少采購項目實施過程中的矛盾；風險分配不合理，沒有達到當事人雙方的預期要求，當事人中一方或者雙方可能會消極對待采購項目工作，在項目實施過程中，會出現很多矛盾，使得采購項目難以順利的開展，影響項目進度。

        目前，對采購項目風險分配的分析集中在雙方簽訂的合同中，即主要研究合同風險分配。對于合同風險分配，國際上有三種主流觀點：可預見性風險分配哲學、可管理型風險分配哲學、法經濟學風險分配哲學。可預見性風險分配哲學認為“如果某風險可被一個有經驗的承包商合理的預見，則該風險至該承包商是可接受的，否則不能”，即承包商承擔可合理預見的風險責任，該觀點在英國土木工程師協會編寫的第五版ICE 合同條件中，第四版FIDIC 紅皮書中，世界銀行的標準招標文件中，都得到了廣泛的應用，但是該學說也有一定的局限，比如如何準確定義“有經驗的承包商”和“合理地預見”，沒有考慮當事人的風險偏好問題等；可管理性風險分配哲學的定義為“根據廣泛接受的風險分配原理將可識別的風險進行分析并分配”，該觀點強調風險應分配至可管理此風險的一方和風險分配應公平，該學說英國土木工程師的新工程合同NEC 得到了充分的應用，但是也有一定的局限，比如沒有考慮當事人雙方的風險偏好問題等；法經濟學風險分配哲學認為風險應當由超級（或換言之低成本）風險承擔者的當事人來承擔，根據三個相關要素判斷誰是超級承擔者的當事人：①損失程度；②可能性發生的知識；③自我保險或市場保險的成本，該學說分析了當事人的風險偏好問題。

        招標采購項目合同，在項目實施過程中，起著至關重要的作用，合同風險分配的合理與否對當事人雙方都有很大影響，對合同風險分配的分析與研究也有深刻的意義。但是，就整個項目而言，只分析采購項目合同風險分配是不夠的，還應該對招標采購過程中出現的風險進行分析，因為，招標采購過程中出現的風險，不但對招標人能否擇優選擇一個滿意的中標人有很大影響，而且對雙方簽訂的合同也有重要的影響，進而對采購項目的實施也有一定的影響，因此，有必要對招標采購過程中的風險進行分析。
一、招標采購風險因素

       招標采購過程是從發布招標公告或者投標邀請書開始，到招標人和中標人簽訂合同為止。這個過程中出現的風險可以分為兩類，第一類是導致招標失敗，第二類是招標結果沒有達到招標人預期目的。
    （一）導致招標失敗的風險因素

      招標人開展招標投標活動，是為了擇優確定一個中標人完成招標采購項目，進而實現招標采購標的，但在招標投標過程中，可能會出現一些風險因素，導致招標失敗。在招標投標過程中，導致招標失敗的風險因素有：
      ⒈有效投標人的個數少于3 個
     《招標投標法》規定有效投標人的個數在3 人及以上時，招標投標活動才有效。如果有效投標人的個數在3 人以下，那么此次招標宣告失敗。導致參加投標的個數少于3 人的情形有：
       （1）實際參加的投標人個數少于3 個；
       （2）購買招標文件的潛在投標人個數很多，但是在遞交投標文件截止日期時，送至指定地點的投標文件數不足3 個；
       （3）能夠進入評標委員會評審階段的投標人個數少于3 個；
       （4）提交投標保證金的投標人個數少于3 個；
       （5）其他導致投標人個數不足3個的情形。

        ⒉評標委員會否決所有投標文件
        招標文件規定了投標人編制投標文件時的各種要求，投標人應當嚴格按照招標文件規定的要求編制投標文件，投標文件若沒有達到招標文件的要求，比如未按規定標記、密封、未經法定代表人簽字或者蓋章、內容沒有完全響應招標文件中的實質性內容等，進入評標階段后，經評標委員會客觀、公正的評審后，認為所有投標文件都沒有達到招標文件的要求，可以否決所有投標。評標委員會否決所有投標，即宣告此次招標失敗。

      （二）沒有實現預期目的的風險因素
       招標人開展招標采購活動，最大的目的是選擇一個滿意的承包商，這個滿意的承包商不僅要有合理且相對較低的投標報價，而且要有較強的綜合能力，這樣才能有效達到建設招標項目的目的。雖然一次招標活動沒有失敗，且最終確定了中標人，但由于招標采購過程中一些風險因素，導致招標結果沒有達到招標人的預期目的。
        在招標投標過程中，這些風險因素有：
      ⒈招標文件編制不完善
      招標文件是投標人編制投標文件的主要依據，招標文件和中標人的投標文件是招標人和中標人簽訂合同的主要依據，因此，招標文件對雙方簽訂的合同有一定的影響。招標人在編制招標文件時，如果沒有考慮到合同在履行過程中對當事人之間的權利義務關系的決定作用，以及在合同履約過程中對承包商的制約因素這將導致投標人在編寫投標文件時，對于雙方權利義務的認識不夠透徹，使得承包商在招標項目實施過程中，不能按照招標人的真實想法完成項目，這有可能達不到招標人建設項目的目的。

      ⒉串標、圍標未被發現
      由于串標、圍標的隱匿性，在實際招標采購過程中，招標人或者評標委員會很難發現投標過程中的串標、圍標行為。一旦此類行為沒有被發現，那么經評標委員會評審后確定的中標人，將不會是擇優選擇出來的投標人。
      ⒊投標報價低于項目成本卻未被發現
      相關法律規定，投標人的投標報價不能低于項目的成本。若投標人的投標報價低于項目的成本，同時，投標人對報價低于項目成本，可以給評標委員會一個可以接受的合理的解釋，那么這個投標報價是合理的。但在實際招標采購過程中，由于某種原因，使得評標委員會沒有及時發現這一問題，或者評標委員會在投標人沒有給出合理解釋的情況下，接受了投標人低于成本的報價，此時確定的中標人，將不能滿足招標人的要求。

      ⒋評標委員會原因
      評標階段是招標投標過程中的關鍵階段，評標階段的工作主要由評標委員會完成，評標結束后，評標委員會推薦1 ～ 3 名投標人作為中標候選人，招標人從這1 ～ 3 名中標候選人中擇優一個作為中標人。因此，如果評標委員會成員在評標的過程中，接受了個別投標人的賄賂，或者評標委員會成員的專業水平不高，這勢必會產生一個不具有客觀、公平、公正的評標結果，評標委員會評選出的中標候選人不是一個最優結果，然后讓招標人從這個不具有客觀、公平、公正的評標結果中選擇一個作為中標人，這將對招標人預期目的產生不良影響，甚至導致招標人最終選擇一個完全不合格的投標人作為中標人。

二、招標文件編制管理

        招標文件是招標采購過程中最重要的一份文件，因為招標文件僅規定了投標人如何編制投標文件，以及招標項目的工期要求、質量要求、報價要求，而且也規定了評標委員會在評標過程中評審投標文件的標準，同時，招標文件是簽訂合同的基礎，是招標人擬訂的合同草案，招標文件中實質性內容和條款都將寫入合同。

        招標文件編制的優劣，將對招標采購工作產生重要的影響，因此，有必要對招標文件中的相關內容進行分析與探討。

     （一）招標文件中風險分配現狀及原因
       由于招標文件是由招標人起草的，招標人從自身角度出發，會在招標文件中將風險進行不合理的分配，使自己承擔較少或者不承擔風險，但從項目招標投標到項目實施全過程來說，這樣的規定對招標人不利。雖然國家相關部門出臺了有關標文件的示范文件，但是在實際操作過程中，大部分招標文件中規定的風險大多數是由承包商承擔，例如有的招標文件規定投標人承擔項目實施過程中的工程量增加或者材料價格上漲等風險。出現這種情況的原因有以下幾點：

       ⒈從招標人對待風險的態度
       從對待風險的態度來說，可以把招標人分成三類，一類是風險愛好者，一類是風險規避者，一類是風險中性者。對于風險愛好者，招標人喜歡冒險，即招標人自己承擔較多的風險，招標人相信自己有能力將項目實施過程中出現的風險妥善處理，或者可以更好的利用風險，因為風險不止是意味著損失，風險還意味著收益；對于風險規避者，招標人不喜歡承擔風險，將大部分甚至全部風險都由承包商來承擔，大多數情況是這樣的，每一個人都有趨利避害的傾向，都喜歡將不利因素轉嫁給他人，同時，招標項目的實施是在未來，未來的情況很難預測，從這個角度出發，招標人喜歡提前將未來出現的風險轉嫁給承包商；對于風險中性者，招標人對待風險的態度是中性的，既沒有喜歡，也沒有厭惡

       ⒉從招標投標市場角度
       現在的招標市場是買方市場，是一個“僧多粥少”的局面。對于一個招標項目，會有很多投標人參加投標，從心理上說，招標人占優勢。對于某個招標項目，招標人的目標是以盡可能少的成本按時保質的把項目完成，在項目實施之前控制成本，除了對投標人壓價之外，最好的辦法是轉移風險，將更多的風險由承包商來承擔。而且，雖然招標人將更多的風險在招標文件中規定由承包商承擔，但投標人為了中標，對招標文件中不合理的風險分配條款保持沉默。

       ⒊從合同角度
       招標文件相當于合同草案，招標文件的實質性內容和條款將寫入雙方最終簽訂的書面合同文件中。風險分配條款作為招標文件重要的內容，也將可能寫入書面合同文件中，那么招標人在招標文件中規定的風險分配條款將極有可能寫入合同文件，而書面合同文件具有法律約束力，雙方簽訂合同之后，在法律上，雙方不得隨意更改，對雙方具有法律約束力，不管是哪一方違反合同文件中內容，都將承擔相應的法律責任。
     
      ⒋從投資角度
      招標項目是招標人的一項投資，投資本身就有風險，招標人不希望自己承擔在項目投資中的風險損失。同時，在當前的大環境下，招標投標市場上，誠信缺失，導致招標人不信任投標人，招標人為了規避自身的風險損失，將招標文件中規定項目實施過程中的大部分或者全部風險由承包商承擔。

     （二）風險均由中標人承擔并不符合風險分配原則
       招標人在招標文件中規定大部分風險由承包商承擔，從表面上看，對招標人是有利的，招標人不用承擔過多的風險責任，但實際上，這樣的風險分配對招標人不利，既不利于招標人降低招標項目成本，也不利于調動承包商的積極性。原因如下：

      ⒈從優勢地位轉移角度
       在招標投標階段，招標人比投標人占優勢，處于主導地位，招標人有更多的發言權，招標人提出的條件，投標人一般都會接受，招標文件中的不合理風險分配條款，投標人也會接受。但是當招標人和中標人簽訂書面合同文件之后，中標人比招標人占優勢，投標人處于主導地位。因為投標人將成為項目的實際建造者，角色轉換為承包商，在建造過程中，承包商面對合同中的不合理風險條件，其積極性將會受到影響，項目工作的開展也會受到影響，最終受影響的是招標人。

       ⒉從博弈角度
       在投標人競標階段，各個投標人之間是競爭關系，招標人是競爭規則的制定者。在招標人和中標人簽訂一份具有法律約束力的合同之后，招標人和中標人是合作關系，因此，項目實施中的風險應該合理的分配，不應該是一方承擔的多，另一方承擔的少。但風險分配方案，早已在招標文件中有所規定，分配方案的不合理，勢必影響雙方之間的合作關系，影響項目實施。

      ⒊從投標人承擔項目目的角度

      投標人參加投標，獲得中標權，實施項目，一個重要目的是獲取利潤。投標人在編制投標文件時，面對招標文件中不合理的風險分配條款，為了中標，投標人不會提過多要求。但投標人在編制投標文件時，就會開始制定如何處理諸多的不合理風險分配條款，如何通過索賠彌補風險帶來的損失等措施，比如，通過正當的合理的索賠，或者通過偷工減料，使自己的利潤不會受到影響，甚至會獲得更多利益。從本質上講，對招標人不利。

      ⒋從合同法角度
     《合同法》規定：“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務”，公平是民事權利活動應當遵循的基本原則。合同調節雙方民事關系，應不偏不倚，公平地維持合同雙方的關系。將公平作為合同當事人的行為準則，有利于防止當事人濫用權力，維護和平衡合同當事人的合法權益，使之更好地履行合同義務，實現合同目的。從這里可以看出，公平原則要求招標人在招標文件時應依據公平原則確定合同雙方的責權利關系和違約責任，合理分配合同風險。

    （三）招標文件在風險防范中的作用
      招標文件在招標投標過程中起著至關重要的作用，招標文件中的內容也是風險集中地，特別是關于標的范圍、評標辦法以及合同風險分配等內容。這幾個方面不但對投標人編制的投標文件有重要影響，而且對招標人預期目的有很大影響。因此，有必要從這三個方面對招標文件進行分析。

     ⒈招標文件中的標的范圍是否準確
       這里的標的范圍是招標文件中確定的招標范圍，常以工作量單的形式出現。例如，在工程施工招標投標活動中，普遍采用工程量清單計價模式，即招標人按照國家有關部門統一的工程量清單計價規定，編制工程量清單，投標單位根據實際情況自主報價，經評審低價中標的工程造價計價模式。工作量單由招標人編制完成，并且是招標文件的一個重要組成部分，投標人的報價是投標人根據自身情況確定的價格乘以工作量單中的工作量得出來的，因此，招標文件中工作量單編制是否準確，直接影響投標人的報價，間接地對招標采購項目成本產生重要影響。所以，招標人在編制工作量單時要做到以下幾點：
    （1）量單子項目數與招標文件中確定的招標范圍一致；
    （2）工作量數值計算準確，與實際工作量一致；
    （3）圖紙或技術資料中一些關鍵材料、設備、專業工程，特別是圖紙中僅有示意，或是圖紙上有明確的設計指標參數，但由于產品質量品牌、檔次以及售后服務的差異，特別是市場價格差異特別大的，盡量給出暫估價等。

     ⒉招標文件中的擇優方法
      擇優方法是招標人事先確定的如何選擇一家滿意的投標人的標準， 是評標辦法。評標辦法包括選擇評標因素、標準和評標方法、步驟，是評標委員會評標的直接依據，是招標文件中投標人最為關注的部分。評標辦法是招標文件的一個主要內容，對于能否確定一個最佳的投標人起著至關重要的作用。同時，評標辦法是選擇項目中標人的標準，所以投標人在編制投標文件時，會針對評標辦法中的每一部分進行編寫，提升自身中標機會。因此，招標人在制定評標辦法時，應慎之又慎，既要保證能夠選擇一家滿意的投標人，也要防止投標人利用評標辦法損害自身的利益。擇優方法有兩種，一是經評審的最低投標價法，即確定經評審最低投標報價的投標中標人的方法；一是綜合評估法，即采用折算為貨幣、計算性價比或打分方法等，確定折算價格最低或是商數、分值最高的投標中標的方法。不同的擇優方法，引導的投標價值取向不同。例如，經評審的最低投標價法，引導投標人依據自身實力，采取低價中標策略；綜合評估法中折算為貨幣的方法，則是引導投標人采取折算低值策略，而性價比法采取單位貨幣分高值策略，打分法采取綜合得分最高策略。在確定擇優條件，引導投標人競爭時，應注意以下事項：
     （1）信息集的把握程度對招標采購結果的影響招標采購競爭博弈中的信息集由兩部分內容組成，一是市場供給情況；二是吸引投標人競爭必須公布的信息，例如標的。這里，市場供給決定了招標采購競爭的激烈程度及招標采購目標實現的可能性，而準確確定招標標的，特別是招標文件公布的標的與實際標的的一致性，直接關系到采購收益。
     （2）采購經濟取向對招標采購結果的影響采購經濟目標是使招標人獲得最大收益的目標，即招標人按“質優價廉”的原則選擇中標人。招標人的經濟取向應與投標實際狀況相結合，應從投標人實力出發進行擇優選擇。招標人的這種選擇取向越明確，投標人制訂博弈策略就越明確，相應的，招標采購經濟收益也就越好；反之，招標采購經濟取向不明確，特別是不能讓投標人依據自身實力競爭，就會造成招標人在經濟收益方面受到損害。
     （3）社會技術進步對招標采購 結果的影響招標采購是市場經濟下一種優化資源配置的制度，與社會技術進步密不可分，這使得招標采購本身還肩負著推動社會技術進步，淘汰 與自然發展不協調的落后的技術方 法和手段的使命。
     （4）競爭程度對招標采購結果的影響招標人是通過投標人博弈獲得收益的。投標人越多，選擇余地大，招標人獲得的收益就越好，反之，中標人獲得的收益就越差。所以招標采購過程中，招標人實現采購目標的方法基于投標人的競爭，中標人獲得收益的最優策略則是減少投標競爭的激烈程度，最好不是競爭而是局中人之間的合作。

      ⒊招標文件中合同風險分配
      合同風險產生于合同履行過程中，可能是經濟損失，但也可能是經濟收益，例如物價波動風險，當物價 上漲時，合同履約會造成經濟損失；但當物價下降時，則會為合同履約帶來經濟收益。所謂風險分配，即對可識別合同風險的管理分配，這種分配應以降低最終合同支付為目標，將合同風險承擔者指定為有利于控制或減少風險危害程度一方，以減少應對風險需要支付的貨幣為原則分配合同風險。

三、招標投標風險分配建議

      針對招標投標過程中的風險，不管是招標人，還是投標人，都應認真對待。對這個過程中的風險，對其合理分配至關重要。
（一）招標失敗風險分配對于招標失敗風險，招標人和投標人應根據實際情況和引起風險的原因進行合理分配。這類風險承擔主體較易區分，且風險承擔具有獨立性，所以，從主體角度進行分配。
⒈投標人應承擔的風險
（1）承擔對招標文件理解失誤的風險；
（2）承擔投標文件沒有按要求包裝的風險；
（3）承擔非因招標人原因導致投標文件沒有在投標截止時間前遞交的風險；
（4）承擔投標失敗的風險；
（5）投標人應承擔的其他風險。
⒉招標人應承擔的風險
（1）承擔招標公告發布地點、內容、時間的合規性風險；
（2）承擔對投標人關于招標文件質疑的風險；
（3）承擔招標文件內容合規性風險；
（4）承擔組建評標委員會的風險；
（5）承擔澄清或修改招標文件引起時間延誤的風險；
（6）承擔非投標人原因造成招標失敗的風險；
（7）招標人應承擔的其他風險。
（二）招標文件風險分配原則
招標人處理風險分配問題時，可參照國際上流行的三種風險分配哲學，結合自身的實際情況，按照合同風險承擔者指定為有利于控制減少風險危害程度一方，以減少應對風險需要支付的貨幣為原則分配風險。
第一，從整體效益的角度出發，最大限度地發揮雙方的積極性。風險的分配必須按照有利于項目順利實施的可能性最大來分配。從項目整體來說，風險承擔者的風險損失應低于其他方的因風險獲得的收益，在收益方賠償損失方的損失后仍然獲利，這樣的分配是合理的。從這個角度出發分配風險應盡可能做到：
（1）誰能最有效地預測、防止和控制風險，或能夠有效地降低風險損失，或能將風險轉移給其他方面，則應由該方承擔相應的風險責任。
（2）承擔者控制相關風險是經濟的，即能夠以最低的成本來承擔風險損失，同時他的管理風險的成本、自我防范和市場保險費用最低同時又是有效的、方便的、可行的。
第二，風險分配須兼顧公平。具體體現在：
（1）在項目實施過程中，承包商提供的服務與業主支付的價格應體現公平，既不會出現多勞少得，也不會出現少勞多得，更不會出現不勞而得，勞而不得。
（2）風險責任與權利之間應平衡，一定的風險應與一定的權利相對應。任何一方承擔一項責任則必須享有相應的權利；反之亦然。
（3）風險責任與機會對等，即風險承擔者同時應能享有因風險控制獲得的收益和機會收益。例如承包商承擔工期風險，拖延要支付違約金；反之若由于工期控制使工期提前應有獎勵；如果承包商承擔物價上漲的風險，則物價下跌帶來的收益也應歸其所有。
第三，體現現代風險分擔理念， 如雙方伙伴關系、風險共擔、達到雙贏目的等。在國外一些新的合同中將許多不可預見的風險由雙方共同承擔，如不可抗力、惡劣的氣候條件、匯率、政府行為、政府穩定性、環境限制和適應性等。
（三）國內工程管理中的風險分配慣例按照慣例，投標人（承包商）承擔__對招標文件理解，環境調查的風險；報價的完備性和正確性風險；施工方案的安全性、正確性、完備性、效率的風險；材料和設備采購風險；自己的分包商、供應商、雇用的工作人員的風險；工程進度和質量風險等。招標人應承擔的風險包括：招標文件及所提供資料的正確性；工程量變動、合同缺陷（設計錯誤、圖紙修改、合同條款矛盾、二義性等）風險；國家法律變更風險；一個有經驗的承包商不能預測的情況風險；不可抗力因素作用；業主雇用的監理工程師和其他承包商風險等。而物價風險的分擔比較靈活，可由一方承擔，也可劃定范圍雙方共同承擔。 

四、結語

招標采購是一種通過市場競爭交易擇優選擇標的的一種手段，因此，招標采購存在風險是交易過程中的必然現象，也是市場經濟中不可回避事件。招標人正確認識風險類別和風險預防手段和方法，而招標采購中樹立風險意識，建立風險識別、判別機制，則是有效防范招標采購風險，實現采購標的，進而保護國家利益、社會公共利益和當事人合法權益，實現提高經濟效益、保護項目質量的前提條件。為此，需開展以下工作：
⒈建立健全社會信用機制、倡導誠信文化是預防人為招標采購風險的基礎人是市場交易的分子，也是促使招標采購成功或者失敗的責任者。市場經濟交易的基礎是當事人誠實守信，而招標采購過程中出現的人為故意或者過失導致的風險，大多來源于當事人不遵紀守法或不誠信履約。所以，完善社會誠信體制，建立誠信文化，進而促成當事人誠信守約，市場管理者依法行政維護市場秩序，進而實現誠信獲獎、失信受懲的氛圍，是防范人為因素造成的招標采購風險基礎，也是社會管理者需要著手研究、探索的課題。
⒉對招標采購中行為人能力和擇優方法研究是預防招標采購風險的手段招標采購過程中，招標代理機構、投標人、評標委員會，從本質上講都是服務于招標人，招標采購過程中出現的各類風險與上述三方的服務能力高低有很大關系。故此，政府主管部門和行業組織應組織對上述三方以往履歷展開調查、收集相關資料和數據，采用多元統計分析建立服務能力客觀評價模型，用定量分析方法確定上述三方服務能力及相關指標，進而指導招標采購擇優選擇機制是實現招標采購標的的手段，同時也是規避或減少采購過程中風險的一種重要手段。中標擇優方法直接關系到招標人能否擇優選擇一家符合其期望的標的，為此，行政監督部門和行業組織應調查、分析招標采購市場上各類擇優機制，并在此基礎上，建立擇優確定中標人的優化模型，以在招標采購中實現真正的“優勝劣汰”，推動招標采購“擇優”機制實現，為提高投資效益，促進“反腐倡廉”做出貢獻。
⒊行政監督部門依法行政是預防招標采購風險的保障招標投標行政監督部門擔負著依法對招標投標活動進行監督，查處招標投標中的違法行為，維護招標投標市場基本秩序的重要職責。一方面，招標采購中行為人違法導致招標采購失敗，迫切需行政監督部門及時查處和糾正；而另一方面，行政監督部門由不得非法干預、影響招標投標活動，這當中就有個適度問題，要“作為但不亂作為”。所以，建立招標采購預警、發現和懲處機制和行政監督標準程序，是防范當事人違法造成招標采購風險的保障，這就需要甄別當事人出現的各種行為及階段表象，并對其危害進行分析，以真正實現“守法獲益、失信受懲”的招標投標市場環境。
 
（作者單位：李帥鋒，北京建筑工程學院經濟與管理工程學院；毛林繁，中國招標投標協會）獻：

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